作者｜罗翔

中国政法大学教授

这几天有同事很沮丧，据说研究了一下公务员体检标准，发现自己的身体条件已经没法当公务员了。其实，这种沮丧是多余的，因为年龄早就超过35岁，“范进中举”那是遥远的过去。

作为刑法学者，经常收到很多网友的来信说，体检没过命不好，没法当公务员，怎么办？我其实也没有好的办法，毕竟我只是教法律的，而不是算命的，更不能改命。

为什么要再度讨论公务员的体检标准？这是因为这一标准具有高度的示范性，很多事业单位、大企业都参照类似标准。因此，它与公民的劳动权、就业权息息相关。

公务员体检标准的合法性问题

首先，需要聊一聊合法性的问题。公职是一个向所有人开放的领域，属于人的基本权利，对它的剥夺和限制必须有严格的法律依据。这个法律，必须由全国人大及其常委会制定，不包括国务院的行政法规，更不包括各个部委的部门规章。

当然，《公务员法》第13条规定，公务员应当具备下列条件：其中一项是具有正常履行职责的身体条件和心理素质。此外，第31条规定：“招录机关根据考试成绩确定考察人选，并进行报考资格复审、考察和体检。体检的项目和标准根据职位要求确定。具体办法由中央公务员主管部门会同国务院卫生健康行政部门规定。”

从上述法律规定来看，对公务员录用进行体检似乎是有法律依据的。但是，仔细分析，就会发现几个问题：

第一，准入与退出的矛盾。如果认为特定的身体状况导致考生，姑且称之为张三，不具备正常履行职责的身体条件和心理素质，所以没办法录用。那么，从法条的字面逻辑来说，第13条规定的“公务员应当具备下列条件”，就不是说公务员在录用时“应当具备下列条件”，而是意味着无论是准入，还是担任公务员的正在进行时，都需要具备正常履行职责的身体条件和心理素质。这是因为，录用时的体检标准也可以作为每年公务员退出的标准，比如高血压、糖尿病、甲亢、心电图异常等。

第二，“一刀切”的标准没有考虑公务员不同岗位的特点。根据《公务员法》第13条的规定，正常履行职责显然应当根据不同的岗位有所甄别，不能搞“一刀切”。即便采取所有岗位一视同仁的普遍化公务员体检标准，也应当是一个覆盖所有类别的最大公约数标准，而不能是目前这种最大叠加数标准，不能胜任A岗位的身体条件不代表不能胜任B岗位。

第三，法律没有规定体检不合格的后果。第31条规定了招录公务员要体检，但并未明确规定体检不过就不能录。结合《就业促进法》第30条的规定，“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”

根据法秩序统一的体系解释，这是不是意味体检不过也只是暂缓录用，病好了还是可以录用？据说，当年苏轼的弟弟苏辙进士考试的最后一个科目也是国考，叫做国朝科，时间是八月中旬。不巧的是，离考前几天，苏辙患了重病，病得卧床不起。苏辙生病的事，惊动了当朝宰相韩魏公。韩魏公亲自去了解苏辙的病情，的确很重，于是直接给皇帝报告了此事，建议从选拔人才的角度考虑，将考试推迟。

第四，举重以明轻的解释。《就业促进法》规定“不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用”，按照举重以明轻的解释方法，很多慢性病如桥本甲状腺炎、高血压等，这些疾病通过药物都可以控制，是不是在严重性程度上比传染病病原体的携带者要更轻微一点？当然我是门外汉，不太清楚医学上如何看这个问题。说得不对，还请纠正。

需要说明的是，《公务员录用体检标准》第十八条规定：艾滋病是不合格。但是，不少地方扩张为艾滋病的携带者也不得录用，这是否符合法律规定呢？值得思考。

公务员体检标准的合理性问题

其次，说一说合理性的问题。

第一是滑坡理论的担忧。所谓“有一就有二，有二就有三”，原则一旦被突破，例外没有穷匮。这种滑坡，可能包括三类滑坡：

1.疾病种类的滑坡。就像刚才说的艾滋病滑向了艾滋病的携带者，《公务员录用体检标准》第十一条说：“有癫痫病史、精神病史、癔病史、夜游症、严重的神经官能症（经常头痛头晕、失眠、记忆力明显下降等），精神活性物质滥用和依赖者，不合格。”

最近我常常失眠，记忆力也明显下降，按照《公务员录用体检标准》来看，已经不算人才了。假定张三同学为了复习公务员考试，压力太大，睡不好觉，去医院看了看，开了点安眠药，被诊断为抑郁或焦虑状态。结果公示的时候，被同学举报，不知算不算体检不合格？

同时，《公务员录用体检标准》还有一个兜底条款第二十一条：“未纳入体检标准，影响正常履行职责的其他严重疾病，不合格。”如果滑坡，是不是会包括很多更为普通的病症，比如湿疹、身体大面积红疹，又如脸部白癜风，或者像我这种脱发秃顶，其实都影响个人形象，给学校抹黑了？如果从事窗口的服务工作，我脱发的症状是否还可能属于影响正常履行职责的其他严重疾病？甚至，搞不好还可能做基因检测。

就像2009年度佛山市公务员录用体检初检，血常规非必检项目出现异常被安排接受地中海贫血基因筛查，并确诊为地中海贫血基因携带者。佛山市人社局据此认定，三人系血液病患者体检不合格，拒绝考生进入考察录用环节。

前几天有个网友给我发邮件，说胎儿基因检测超雄性，正在犹豫要不要堕胎。有人认为超雄性染色体XYY是“天生犯罪人”，不知道以后超雄性是否也不能考公。按照滑坡理论，是不是有可能体检时要做基因检测，淘汰那些有医学上不适合当公务员基因的人，这样才能更好地择优录取。甚至搞不好，父母有过疾病，也会因为有疾病的家族史而被判定为兜底条款？

2.工作类别的滑坡。现在很多事业单位都参考公务员的录用标准，还好我们当年入校早，按照现在的标准，血压高、视力不好、焦虑失眠，可能找不到工作？据说，还有一些大厂也参照公务员录用标准；如果这样，这会积累巨大的社会矛盾。

3.工作准入与退出的滑坡。这个刚才已经讲过，既然准入要体检，那么每年体检不合格是否也要末位淘汰呢？当然，这些滑坡只是想象，但如果出现这种滑坡的可能时，作为法律人，我们深表担忧。

第二是录用目标的偏离。《公务员法》第13条规定，公务员应当具备良好的政治素质和道德品行。我们读书的时候，不少同学属于乙肝携带者，那时这些同学往往会找人代检，也会有很多同学自愿为他人代检。

张颂文的电影《不止不休》，就讲述了这个故事。主人公是新闻记者，最初想报道体检代检，批评这种社会现象，最后却对乙肝携带者的命运深表同情，放弃了准备好的报导，最终写了另外一篇反思体检标准的文章，推动了法治的进步。

我了解到的情况是，现在有些学生找工作时会事先体检，如果发现自己有问题，会采取一些措施。比如高血压、转氨酶偏高，有人会通过服用药物来规避检查。换言之，老实的孩子不会作假，结果被拒录了；但是，作假的考生却被录取了。法律不能鼓励伪装与造假，如果弄虚作假者比老实人更容易被录用，这种录用目标显然有所偏离。

第三是公意与众意。卢梭在《社会契约论》中区分了公意（the general will）与众意（the will of all），前者出于公心，关于公共福祉；后者只是无数个体私心的叠加，只是不少人会以各种冠冕堂皇的大词掩盖私心，自欺欺人。

我当年找工作时，某机关招聘老师到学校介绍单位特点，很多同学带着期待去听宣讲。宣讲结束后，老师说180以下的同学可以离开了；剩下的都是180以上的。我当时坐在椅子上，老师说，这个小伙站起来看一看，发现真的有180，调侃坐着看不像有180啊。当时，我就觉得这个录用标准非常合理，我甚至觉得招聘单位可以把录用标准再调高一点，比如185以上，毕竟属于择优录取嘛。个子不高的同学又不是不给你工作，只是你不适合从事这份工作。

所以我常想，如果现在在网上发起一个关于公务员体检标准要不要修改的投票，估计大多数人会认为不应该修改。毕竟宇宙的尽头是考编，能干掉一个是一个，严格把关不好吗？其实，你知道自己的隐秘动机，或者你在自我感动中选择了自欺，自己都不知道自己心里怎么想的。这就是为什么“大多数”并不代表着正确，比如苏格拉底就是多数人投票处决的。托克维尔说，民主制度一定防止多数人的暴政。

很多人在思考社会议题时，都喜欢把自己带入“大多数”的位置，但每一个人都成为“少数人”，即便你暂时属于“大多数”，但“大多数”是会分化的，说不定哪天你又会成为被淘汰的“少数人”。这就是为什么法律既要避免少数对多数的特权，也要防止多数对少数的歧视。

罗尔斯的“无知之幕”理论告诉我们，不要慕强，不要总是臆想自己能躺在多数人的安全圈中，而是要把自己当做弱者，当做随时会被歧视的少数人。每个人在区分“公意”和“众意”时，都应把自己带入弱者的地位来想问题，不要动辄带入强人立场。

罗尔斯认为，在“无知之幕”下，会产生两种公正原则：一是为所有公民提供平等的基本自由，这一原则要优先于社会功利和总体福利的考虑。只要是人，就会有一些任何人无法干涉的基本权利；二是关心社会和经济的平等，使官职和地位在机会均等的基础上向每一个人开放，倘若机会均等仍无法解决不平等问题，则“社会基本结构可以如此安排，用这些偶然幸运来为最不幸者谋利”。

所以，需要用差异原则来纠正市场竞争产生的不公平，公共政策应当向弱者适当倾斜，而非让强者通吃一切。通俗来说，公职如果要进行倾斜，也应该向弱者，而不是向强者倾斜。

最后，关于歧视和特权的问题。刚才说过，这是一个硬币的两面，有歧视就有特权，公务员本来是一个普通的职业，但有不少人把它当做特权岗位，故而才有“上岸第一步，先斩意中人”的流行现象。高高在上的特权思想，必然导致傲慢与偏见之下的系统性歧视。世界充满着歧视，我们接受着他人的歧视，但或多或少也对他人有所歧视。自然歧视无处不在，但法律不能纵容。

东野圭吾的小说《信》，讲了一个令人深思的故事。直贵是一个盗窃杀人犯的弟弟，他一生都被歧视：工作被歧视，恋爱被歧视。他爱上了一个女孩，当女孩父亲中条先生得知他的身世之后，甚至给直贵下跪，希望不要再纠缠女儿。直贵只能放弃挚爱，他知道自己的爱情不会被人祝福。后来，直贵和一个与自己有类似经验的女孩结婚生了孩子，但孩子上幼儿园也被歧视。在这本小说中，直贵在遭受一连串的歧视之后，非常委屈。他后来无奈接受了自己的社会性死亡，因为这正是对哥哥罪行惩罚的一部分。直贵说：“没有歧视和偏见的世界，那只是想象中的产物。人类就是需要跟那样的东西相伴的生物。”

社会无法根除自然歧视，放弃自然歧视更多依靠的是道德的自律，而非法律的他律。但是，法律既要听从民众的声音，又要超越民众的偏见。虽然法律不能强求民众放弃偏见，但法律不能鼓励并助长歧视。如同很多人都歧视病人，但这种自然歧视绝不能为法律所确认。

桑塔格在《疾病的隐喻》中说：疾病是生命的阴暗面，是一重更为麻烦的公民身份。每个人生活在世上都有双重公民身份，其一属于健康王国，另一种则属于疾病王国。很多时候，人们不仅得忍受疾病本身所带来的痛苦，更承受了加诸疾病之上的象征意义的重压。后一种痛苦远比前一种痛苦更致命，因为它以道德评判的方式使患者蒙羞。

法律无法解决一切问题，它只能避免出现最坏的结果。这个世界存在太多美好的价值，这些价值之间存在着彼此的冲突，法律必须进行复杂的利益权衡，没有最好的结论，只能选择一个相对不坏的结果。

以赛亚伯林说：能做的最好的事，且可以视为一条基本原则的，就是维持一种不稳定的平衡，以此来防止陷入绝境，或者是做出不可忍受的选择——这是对一个文明社会的基本要求；在我们有限的知识领域之内，依据我们对于个人和社会的不够完整的理解，保持一点谦卑是很有必要的。这个基本要求，值得我们始终努力。

人是目的，不是纯粹的工具与资源；对人的尊重，是法律的应有之意。当然，法律不可能毕其功于一役，但我们仍然需要点滴的努力与改进，让我们耐心一点，尽人事听天命。

这几天正值康德诞辰300周年纪念日，那就以康德的一句话来结束这篇短文——如果我们愿意给自己贴上知识获取者的标签，那么我们必须敢于在一切公共场合运用理性。

“法治理想国”由中国政法大学教师陈碧、赵宏、李红勃、罗翔共同发起，系凤凰网评论部特约原创栏目。

主编 | 萧轶